Es kommt der Tag, ... Beharrlichkeit, Mut, Fleiß, unkonventionelle Methoden und der rechtzeitige Blick über den Tellerrand führen zum Erfolg

Die Rechte der Schwerbehindertenvertretung und zugleich der schwerbehinderten und gleichgestellten Arbeitnehmer wurden sehr überraschend mit Geltung ab 30.12.2016 bedeutend gestärkt: Nach dem neuen § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung unwirksam. Dies gilt bereits während der Wartezeit der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses, wenn also noch keine Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung erforderlich ist. Außerdem ist die Beteiligung zwingend bereits vor der Anrufung des Integrationsamts durchzuführen, sonst muss nach herrschender Auffassung das Integrationsamt den Antrag zurückweisen (übrigens auch bereits nach dem bisherigen Recht!). Eine ungeklärte Problematik ergibt sich aus der nicht geregelten zeitlichen Komponente für die Anhörung. Es spricht Vieles für die analoge Anwendung der Fristenregelungen für die Betriebsratsanhörung (eine Woche bei ordentlicher, 3 Tage bei außerordentlicher Kündigung). Denkbar wäre aber auch die Anwendung der Frist von 7 Tagen analog § 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX (Vorsicht bei der Fristberechnung hierfür ist der Tag der Übermittlung der Beteiligungsunterlagen nicht mitzuzählen). Dies ist aber ungeklärt. Vorsorglich sollte der Arbeitgeber deshalb 8 Tage vor Ausspruch der Kündigung bzw. Anrufung des Integrationsamts abwarten, um "auf Nummer Sicher" zu gehen. Interessant: Von der Regelung war weder im Referenten- noch dem Regierungsentwurf die Rede. Sie wurde erst am 30.11.2016 in der Sitzung des Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales (NZA 2017, 87) aufgenommen und dann am 01.12.2016 vom Bundestag mit den Stimmen von CDU/CSU und SPD gegen die Stimmen von Die Linke bei Enthaltung von Bündnis 90/Die Grünen beschlossen. Es ist nicht auszuschließen, dass die sehr weitreichende Neuregelung den Abgeordneten bei der Stimmabgabe nicht bewusst war.

BAG: Überflüssige Änderungskündigung KSchG § 1 II Eine Änderungskündigung ist wegen der mit ihr verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig, wenn die erstrebte Änderung der Beschäftigungsbedingungen durch Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitsgebers gemäß § 106 GewO möglich ist. Hat der Arbeitnehmer das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen, ist auf seinen Antrag nach § 4 S. 1 KSchG festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. BAG, Urteil vom 22.09.2016 - 2 AZR 509/15 (LAG München), BeckRS 2016, 74038 Sachverhalt: Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Änderungskündigung. Mit der Klägerin war vereinbart, dass Tätigkeitsort die jeweiligen Geschäftsräume der Beklagten sein sollten. Der Arbeitsvertrag wies außerdem einen „derzeitigen Dienstsitz“ aus. Zusätzlich enthielt der Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel, der die Versetzung der Klägerin an einen anderen Arbeitsplatz erlaubte. Die Beklagte beabsichtigte, die Anzahl ihrer Betriebe zu reduzieren und die Klägerin in einem anderen, verbleibenden Betrieb einzusetzen. Sie erklärte schriftlich gegenüber der Klägerin zunächst, sie mache von ihrem Direktionsrecht Gebrauch und versetze sie in den betreffenden Betrieb. Mit einem weiteren Schreiben sprach sie „höchst vorsorglich“ eine Kündigung aus und verband diese mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis in dem anderen Betrieb fortzusetzen. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot nicht, auch nicht unter Vorbehalt, an. An der Änderung des Tätigkeitsorts durch Ausübung des Direktionsrechts hielt die Beklagte später nicht mehr fest. Die Klägerin hält den Ausspruch der Änderungskündigung für unverhältnismäßig, weil die Änderung des Tätigkeitsorts bereits durch das Direktionsrecht der Beklagten gedeckt sei. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Entscheidung Das BAG wies die hiergegen gerichtete Revision zurück. Die Kündigungsschutzklage sei begründet, weil die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Zwecke der Änderung des Arbeitsorts unverhältnismäßig und daher sozial ungerechtfertigt gewesen sei. Es habe keiner Änderung der Vertragsbedingungen bedurft. Die mit der Änderungskündigung angestrebte Änderung des Beschäftigungsorts habe die Beklagte mit der Ausübung ihres Direktionsrechts vornehmen können. Die vertraglichen Regelungen hätten keine das Direktionsrecht der Beklagten einschränkende Festlegung des Arbeitsorts enthalten. Soweit sich die Beklagte auf die AGB-rechtliche Intransparenz (und damit Unwirksamkeit) dieser Regelung berufe, verfange dies nicht. Als Verwender der Klausel sei ihr dieser Einwand verwehrt. Die Inhaltskontrolle schaffe lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme durch den Klauselverwender, diene aber nicht dessen Schutz vor den von ihm eingeführten Formularbestimmungen. Im Übrigen greife auch bei festgestellter Unwirksamkeit das – die Änderungskündigung ausschließende – gesetzliche Direktionsrecht der Beklagten ein. Praxishinweis: Das BAG bestätigt seine bisherige Rechtsprechung in dieser Entscheidung. Anders als in den in der letzten Zeit vom BAG entschiedenen Fällen hatte die Klägerin hier das Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen. Die Beklagte hatte zuletzt auch nicht mehr auf die Ausübung ihres Direktionsrechts bestanden. Es ging daher – anders als bei Annahme unter Vorbehalt – in der Sache nicht um die Frage, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt war und mit welchem Inhalt das Arbeitsverhältnis bestand. Das BAG hatte vielmehr zu entscheiden, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestand – und ging wie bisher davon aus, dass ein Arbeitsverhältnis durch eine im Ergebnis überflüssige Änderungskündigung nicht gefährdet werden dürfe. Wieso die Arbeitgeberin vorliegend nicht mehr an der Ausübung des Direktionsrechts festgehalten hatte, erklärt sich anhand der Entscheidungsgründe nicht. Wenn auf Seiten des Arbeitgebers vor allem eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erwünscht ist, liegt es nahe, den Arbeitnehmer primär (kurzfristig) zu versetzen, hilfsweise (fristgerecht) eine Änderungskündigung auszusprechen und bei eventueller Verweigerung der Arbeitsleistung am anderen Ort während der Kündigungsfrist (ggf. außerordentlich) verhaltensbedingt zu kündigen. RAin Dr. Elena Wilke, Gleiss Lutz, Düsseldorf Mein Tip für Arbeitgeber: Die bestehenden Arbeitsverträge sollten insbesondere hinsichtlich der darin enthaltenen Versetzungsklauseln rechtzeitig überprüft werden, damit eine Versetzung auf dieser Grundlage rechtswirksam erfolgen kann und nicht wegen Unwirksamkeit der Klausel scheitert. Eine Änderungskündigung, die die Versetzung ersetzen soll, wäre das falsche Mittel und für den Arbeitgeber eine sehr riskante Maßnahme: Vorliegend erging das erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts München am 14.12.2014 - die von mir dort geführten Verfahren waren meist nicht innerhalb eines Jahres beendet - d.h. der hier vor dem Bundesarbeitsgericht unterlegene Arbeitgeber ist hier grundsätzlich verpflichtet, die Arbeitsvergütung des obsiegenden Arbeitnehmers für mehrere Jahre nachzuzahlen. Richtig wäre hier eine Änderungskündigung zum Zwecke der Etablierung einer wirksamen Versetzungsklausel gewesen. Besser noch wäre der Versuch einer rechtzeitigen Verständigung mit dem Arbeitnehmer gewesen. Mathias Thiel, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Gotha

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BAG: Mindestlohn und Ausschlussfrist AEntG §§ 7, 9; BGB §§ 134, 305 ff.; EFZG § 3; PflegeArbbV §§ 2, 4 Eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist, die auch den Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV erfasst, verstößt im Anwendungsbereich dieser Verordnung gegen § 9 S. 3 AEntG i.V.m. § 13 AEntG. Der Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV erlischt daher nicht wegen Versäumung der vertraglichen Ausschlussfrist. Auch für andere Ansprüche kann die Ausschlussfrist nicht aufrechterhalten werden, weil dem das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB entgegensteht. BAG, Urteil vom 24.08.2016 - 5 AZR 703/15 (LAG Niedersachsen) Anmerkung von Christian Arnold Sachverhalt: Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Die Klägerin war vom 15.07.2013 bis 15.12.2013 bei dem beklagten ambulanten Pflegedienst als Pflegehilfskraft beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag enthielt als AGB eine Verfallklausel, nach der alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Bei Ablehnung oder Nichtäußerung der Gegenpartei binnen zwei Wochen nach der Geltendmachung soll der Verfall eintreten, wenn der Anspruch nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Die Parteien hatten eine Arbeitsvergütung i.H.v. 9 EUR brutto pro Zeitstunde vereinbart. Vom 19.11.2013 bis 15.12.2013 erkrankte die Klägerin und legte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Die Beklagte zahlte aufgrund von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit für diesen Zeitraum keine Verfügung. Mit Schreiben vom 20.01.2014 machte die Klägerin ihre Vergütung geltend. Am 02.06.2014 erhob sie Klage. ArbG und LAG gaben der Klage statt. Entscheidung: Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung des BAG hat die Klägerin für den durch die Arbeitsunfähigkeit bedingten Arbeitsausfall nach § 3 I EFZG Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dieser sei auch nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Verfallfristen untergegangen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall innerhalb der arbeitsvertraglich vorgesehenen Fristen geltend zu machen. Die Verfallklausel sei unwirksam. Sie verstoße gegen § 9 S. 3 AEntG. Der Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV erlösche daher nicht wegen Versäumung der vertraglichen Ausschlussfrist. Die Ausschlussfrist könne auch nicht für andere Ansprüche aufrechterhalten werden, da dem das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB entgegenstehe. Praxishinweis: Die Entscheidung, die bislang nur als Pressemitteilung vorliegt (FD-ArbR 2016, 380689), betrifft die praktisch sehr wichtige Frage, inwieweit Ausschlussfristen im Hinblick auf Mindestlohnansprüche und darüber hinaus Wirkung entfalten können. In ständiger Rechtsprechung lässt das BAG grundsätzlich Ausschlussfristen als AGB in Arbeitsverträgen zu und setzt lediglich die zeitliche Mindestgrenze von drei Monaten sowohl für einstufige als auch für zweistufige Ausschlussfristen (BAG, NZA 2006, 149; BAG, NZA 2008, 699). Differenziert betrachtet werden müssen dagegen die Folgen von Mindestlohnvorschriften für die Beurteilung der Wirksamkeit und die Formulierung von Ausschlussfristen. Dabei stellt sich zum einen die Frage, ob der Mindestlohnanspruch selbst einer Ausschlussfrist unterliegt. Zum anderen kann eine unzutreffende Berücksichtigung von Mindestlohnansprüchen bei der Formulierung der Ausschlussfrist dazu führen, dass die Ausschlussfrist insgesamt unwirksam ist und damit auch nicht zum Verfall anderer Ansprüche führt. Im Hinblick auf den Mindestlohnanspruch gilt ganz allgemein, dass dieser nicht von einer Ausschlussfrist erfasst ist (§ 9 S. 3 AEntG, § 3 S. 1 MiLoG). Für Mindestentgelte, die auf Basis des AEntG festgelegt sind, hat das BAG nunmehr entschieden, dass Ausschlussfristen insgesamt unwirksam sind, wenn sie den Mindestentgeltanspruch nicht vom Geltungsbereich der Ausschlussfrist ausnehmen. Für allgemeine Mindestlohnansprüche nach dem MiLoG ist dies streitig (z.B. ErfK/Franzen, § 3 MiLoG Rn. 2 f.). Für die Vertragsgestaltung ist jedenfalls zu empfehlen, vom Geltungsbereich von Ausschlussfristen Ansprüche auf Mindestentgelte – gleich welcher Rechtsgrundlage – auszunehmen. Damit wird dem Risiko der Intransparenz vorgebeugt, die die Wirksamkeit von Ausschlussfristen insgesamt gefährdet. RA Dr. Christian Arnold, LL.M. (Yale), Gleiss Lutz, Stuttgart http://www.thiel-arbeitsrecht.eu/startseite/?no_cache=1

So, endlich ist eine greifbare Homepage online gegangen. Das ist zwar zunächst nur eine Übergangsvariante, damit die Internetpräsenz wiederhergestellt ist. Die Gestaltung der finalen Version ist noch nicht abgeschlossen. Ich werde aber informieren, sobald diese zur Verfügung steht. Danke hierfür an Heiko Bley von der MediaOnline GmbH. http://www.thiel-arbeitsrecht.eu

Nach dem Umzug arbeiten wir noch einige Zeit unter provisorischen Umständen. Aber wir sind jetzt befreit und glücklich!