http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/forum/20170930/1214342/%E6%9A%B4%E5%8A%9B%E6%80%A7%E8%A1%8C%E7%82%BA%E7%9B%BE%E7%89%8C%E8%A6%8F%E5%89%87%E8%88%87%E5%AE%B9%E8%A8%B1%E4%BE%8B%E5%A4%96 本所陳奕廷律師針對《性侵害防治法》第16條第4項的條文操作，就自身辯護經驗提出建議。

http://www.nextmag.com.tw/realtimenews/news/333912 日前彰化發生一起車禍事故，林女駕車過失撞傷懷孕6個月的梁婦，導致梁婦右側骨盆及髖臼骨折且當天立即剖腹早產，但嬰兒出生2個多小時就因呼吸衰竭死亡。法院審理後判決林女對「胎兒」不成立犯罪，對「梁婦」則成立業務過失傷害罪。（參臺灣彰化地方法院106年度交易字第291號刑事判決） 該判決經媒體披露後，引起不少人疑惑：為何胎兒死了林女卻不成立犯罪？究竟法律是如何看待「胎兒」呢？討論之前要先提醒，林女對「胎兒」與對「梁婦」的責任是分開的，對梁婦成立犯罪與否，不影響對胎兒的判斷，切莫被新聞標題「無照駕車撞傷孕婦害胎兒亡竟無罪」所誤導。 法律上「胎兒」乃是「自然人」的前階段，胎兒透過「出生」而轉化成自然人。刑法上保護胎兒的犯罪只有墮胎罪，實務上認為讓胎兒死亡或是讓媽媽早產的行為，都是墮胎行為（最高法院25年上字第1223號判例），由此看來，本案林女透過車禍撞擊導致胎兒提早產出並死亡，似乎會成立本罪。然而墮胎罪乃是「故意犯」，亦即要林女必須抱持「知道梁婦懷有胎兒，並且想讓胎兒早產或死亡」的故意，方能成立。由於林女與梁婦素不相識，車禍也是不小心發生的，因此並不會成立墮胎罪。 那對胎兒能否成立傷害罪呢？答案也是否定，因為傷害罪保護的是「自然人」而不是胎兒。這裡的重點在於：該如何認定「出生」？（因為一旦出生，則胎兒將轉化成自然人，也就可以開始適用傷害罪了）刑法上大多數採取「分娩開始說」，也就是當媽媽開始分娩的那一刻起（例如出現規律陣痛、羊膜囊破裂等徵兆，或是在剖腹產時將子宮壁切開的瞬間），胎兒就出生為自然人。套用到本案例，由於林女撞擊當下梁婦懷胎六月，尚未有任何分娩徵兆，因此腹中生命仍屬胎兒，並非自然人，所以也不成立傷害罪。 除刑法領域的討論外，規範人民私權的民法又是如何看待胎兒的呢？民法第6條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」意指胎兒因為還沒有出生，所以沒有權利能力，不能夠作為民法上請求的主體。不過民法上針對胎兒還是有特別保護的，第7條規定：「胎兒以將來非死產為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。」也就是現在雖然是胎兒，但只要日後順利出生而非死產，那在民法上關於個人利益之保護（例如損害賠償請求權、繼承權、認領請求權等等），都與出生後等同看待。 民法上對於胎兒是否出生是採取「獨立呼吸說」，顧名思義就是看嬰兒是否能自主持續呼吸。因報導中胎兒產出後能否獨立呼吸並不明確，今假設胎兒無法自主持續呼吸而衰竭死亡，此時應看作死產而不為人，故胎兒無從對林女主張損害賠償請求權，只能由梁婦就自己之損害向林女請求損害賠償（包含「身體多處骨折」與「流產喪失胎兒」的財產上損賠及精神慰撫金）。

http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2161066 近日發生一起「見義不勇為」的爭議案例，起因於新北市蘆洲區某男子幫新開髮廊店加裝冷氣時，摔落後方防火巷而失去意識，店員急忙報案，警、消人員趕抵，見防火巷口僅40公分寬度，向隔壁住戶A請求打開前後門，殊不知A回「我不要！」就拉下鐵門，導致消防人員花了20分鐘才將人帶出，送醫急救回天乏術。據悉，A是因為擔心房屋變成凶宅而拒絕借道。 這則新聞，行政、民事、刑事各有些法律問題值得一談。 一、行政方面： 依據行政執行法第36條規定，行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。依此，警消人員為防止危害發生或避免急迫危險，可依法主張即時強制，強行借道A宅搶救傷者。 不過一個比較實際的問題是：在A已拉下鐵門的情況下，是否仍有「破門」行即時處置之必要？這還需衡量破門所花費時間（破門會不會超過20分鐘？）、將傷者送出的途徑（路經民宅會不會比較平穩？）等因素，礙難一概而論，尤其必須取決於專業人員的當下判斷，絕不能用事後諸葛的方式取代。簡單說，若救護人員當下判定破門借道總體而言能省下最多時間，且可大幅降低輸送難度，那就應當機立斷發動即時強制，不能以「事後證實破門借道反而會花費更多時間、徒增運送困難」為由，否定即時強制的合法性。 二、民事方面： 關於「凶宅」，法院實務（例如臺灣高等法院105年度上字第165號民事判決）有援用內政部函示，認為指「於賣方產權持有期間，發生於房屋之專有部分的非自然死亡」，因此房屋內發生兇殺、自殺、意外（例如一氧化碳中毒）等非自然死亡，都可能被認定為凶宅。 但本案A擔心房屋變成凶宅，實在頗令人費解，因為本案充其量只是借道，並非發生在A宅內的兇殺、自殺或意外。在此唯一可能的情況是（或說A所擔憂的是）：傷者路經A宅的期間死亡。但即便如此，也並非是一場「發生在A宅內的意外」，與前述凶宅定義已有區別；更何況縱使透過嗣後的調查鑑定，也很難精準證明「死亡就是發生在借道而過的瞬間」。因此，A宅被認定為凶宅的機率確實不高。 三、刑事部分： 刑法作為最嚴厲的法律，處理的必然也是最嚴重的侵害，因此我們雖然可以處罰人積極為惡（作為），卻難以處罰人消極不行善（不作為）。倘若真要處罰不作為，勢必以行為人「具備積極作為義務」而不履行為前提，這個建構積極作為義務的原因，刑法上稱作「保證地位」，典型如父母對未成年子女負有保護義務，或做出危險行為在先之人，負有將危險撲滅的義務等等。本案傷者與A既沒有任何關係，且受傷的原因也與A完全無關，則A欠缺保證地位而不成立犯罪。 針對這種對陌生人的不作為，德國刑法323c的第1項設計有「見危不救罪」，規定在不會對自己造成顯著危險或不違反其他重大義務的前提下，行為人對於意外事故、公共危險或緊急危難必須提供必要且合乎期待之救助，否則將處一年以下有期徒刑或罰金。此罪名強化了社會群體的相互協助密度（但是否有此必要還可以再討論），可供我國未來立法之參考。 綜上所述，A振振有詞地拒不借道，雖恐受道德非難，但在我國增設「見危不救罪」前，確實無犯罪相繩。又假設警消當下真破門強制取道而行，則A宅也不致於搖身一變成為凶宅，且A尚可按行政執行法第41條「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償」規定，就破門所生損失請求補償。 其實趨吉避凶乃人之天性，A之舉動尚在可理解的範圍。不過若事後諸葛一下，縱使傷者最終難逃一死，那麼在「慷慨借道」與「嚴拒借道」兩者間，不知現在A的抉擇是否依舊？

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170222/37559655/ 文/陳奕廷律師、阮玉婷律師 近期永采烘焙坊觸犯眾怒，而且十分罕見得將「吸引仇恨值」的技能點到滿，果不其然前幾日除遭勞工局裁罰外，也自行停止營業了。 (σ′▽‵)′▽‵)σ 哈哈哈哈～UCCU 屆此契機，來簡介一下與本新聞相關的勞動法律規則吧！ 首先，勞動基準法乃保障勞工之大憲章。勞基法第1條開宗明義道，該法保障勞工最低限度的勞動條件。因此勞工與雇主所訂定的勞動契約，只在不違反勞基法的前提下是有效的。目前勞基法規定的最低薪資為每月21,009元或時薪133元（請注意，勞基法對「技術生」另有規範，在此僅介紹一般僱傭關係之情形），如雇主僅發薪16,000元，則顯然違反最低限度的勞動條件，與勞基法規定相牴觸。 再來，勞基法特別設計有「勞工可不經預告終止勞動契約的六大事由」，並明定於第14條之中：「 有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約： 一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。 二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。 三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。 四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有法定傳染病，對共同工作之勞工有傳染之虞，且重大危害其健康者。 五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。 六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」 因此雇主倘違反最低薪資之規定，則勞工可不經預告就終止契約，也就是直接走人，雇主無理由向勞工要求「無故離職之損害賠償（例如59萬元之類der）」，啊因為就不是無故咩～～又這類離職屬「非自願性離職」，勞工反而可向雇主請求資遣費，並依就業保險法申請失業給付，倘若雇主未幫勞工投勞保致其無法請領，勞工一樣可向雇主請求賠償。不過請特別注意，若要用第14條第6款（雇主違反勞動契約或勞工法令）終止勞動契約，必須在事發後的30天內主張，否則就GG啦！ 接著，雇主依法必須為勞工投保健保、勞保以及提撥退休金，只有在雇主是五人以下事業體時，方能免去投保勞保之責，但無論如何，仍必須提撥退休金至勞工個人專戶，雇主違反者，勞工可向勞動部勞工保險局檢舉，雇主必須負賠償責任並受裁罰。實務上經常看到的是雇主雖有投保，但卻「高薪低報」以降低負擔，這同樣也是違反勞基法的，雇主更可能涉及相關偽造文書、詐欺等罪之刑事責任（參司法院（83）廳刑一字第05727號）。 最後，當發生勞資爭議時，可向所在地主管機關申請勞資調處，調處不成有訴訟之必要者，勞工若有經濟上困難無力請律師，可洽各地法扶基金會，或部分地方政府有提供勞動訴訟的補助金，詳可洽： 台北市政府： http://www.e-services.taipei.gov.tw/hypage.exe?HYPAGE=form.htm&s_uid=018006 新北市政府： http://welfare.ntpc.gov.tw/viewService/show/268435476?fromOpa=1 還有還有，依照勞資爭議處理法第57條，勞工或工會提起確認僱傭關係或給付工資之訴，可暫免徵收依民事訴訟法所定裁判費之二分之一，用以保障經濟較弱勢的勞工，這在訴訟時可善加運用。

http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160619/889137/ 依據目前刑事訴訟制度，若要想告人成立犯罪，一般都是到檢察署去提出「告訴」，先費盡心力說服檢察官被告有成立犯罪的可能後，再由檢察官向法院「起訴」，接下來的攻防戰則轉往法院進行。這整個流程簡稱「公訴程序」，顧名思義，就是由檢察官以國家名義向法院提出訴訟的意思。 不過，要說服檢察官也沒那麼簡單，如果檢察官認為證據不足以認定被告有成立犯罪可能，便會做出「不起訴處分」來終結偵查，這時候被告科科笑，告訴人則結屎面。程序上告訴人只能在7天內聲請「再議」尋求救濟，亦即跟檢察官說「我不服你的判斷啦～阿不然有種給你長官評評理呀！」此時檢察官要先確認自己的判斷無誤（若發現自己真的弄錯了，則直接撤銷原處分續行偵查，也就是自打臉的情形），然後轉送給上級檢察署（高檢署）判斷。高檢署如果認為原處分真的弄錯，則會讓案件繼續偵查；倘認原處分沒問題呀，便會駁回再議。 當告訴人就不起訴處分聲請再議，原檢察官認為無理由（打第一次臉）、上級檢察官也認為無理由（打第二次臉），就代表檢察署覺得你告得莫名其妙，他們不願意幫你向法院起訴，簡單說你臉很種，被告很爽。這時候告訴人還有最後一招大絕－向法院聲請「交付審判」。 請注意，交付審判是告訴人於10日內委任律師向法院聲請（所以一定要委任律師），亦即跳過檢察署而直接向法院訴苦，請法官為你主持公道。當然，法官如果覺得你是來亂的（法官：你是當我很閒膩～～），便會裁定駁回交付審判之聲請；如果法官覺得你說得不無道理，則會裁定聲請有理由，並直接視為「提起公訴」。換言之，如果聲請交付審判通過，可以看成是法院用力甩檢察署一個超大耳光，不僅是打原檢察官，也打上級檢察官。到此為止，告訴人廠廠、被告與檢察署哭哭。 看到這裡，讀者應該可以理解，為何「聲請交付審判成功」堪比傳奇了吧？畢竟案件早經檢察署嚴格把關，而檢察官也是專業法律人，既然檢方都判斷不成立犯罪而處分不起訴了，那麼法院也鮮少會質疑檢方的判斷。所以，院方就聲請交付審判的案件都是駁回居多，統計至民國100年，聲請交付審判的成功率僅區區千分之6.5，比錄取司法官、律師的機率還要小上許多呀！ 不過本案卻極度顛覆一般想像，而且竟然是發生在最難被起訴的「通姦罪」案件中！依據現行刑法，通姦罪必須證明配偶與小三曾有性器官的結合，想也知道這證據很難蒐集，除非抓姦在床、窺視竊聽竊錄行房過程外，只能依靠文字簡訊、沾附體液的衛生紙、配偶的低頭認錯等間接證據來推論。在只有間接證據的案件，通常較難以越過起訴門檻，檢察官處分不起訴的機率非常高。 針對這類不起訴機率高的案件，第一、二審法院居然都裁准交付審判（臺灣新北地方法院105年度聲判字第56號刑事裁定、臺灣高等法院105年度抗字第694號刑事裁定）！這可說是法院罕見且公然地對檢察署投下不信任票，亦即向檢察署傳達「這件明明就有機會成立犯罪，你幹嘛不起訴呀！」的責難。所以，檢察官就只能被迫到法院進行訴訟攻防，「不情願地」指摘被告成立犯罪（我明明就不覺得被告成立犯罪啊……），陷入裡外不是人的窘境。 交付審判雖說是種「制止檢察官濫權不起訴被告」的制度（反之，當檢察官濫權起訴被告時，法院只要直接下無罪判決就行），但由法院自己發動，實在很難脫免包青天式糾問主義的窠臼，畢竟法院自己抓人進來審判，實在很難自打嘴巴又下無罪判決，但如此一來無罪推定的精神便蕩然無存，權力分立結構也不再清晰（司法權身兼行政權）；相對而言，倘若法院自己抓人進來審判，卻又下了無罪判決，那整個審判程序豈非多此一舉？當初何必質疑檢察官的判斷呢？ 總而言之，交付審判制度不僅成效有限，甚至無端導致院檢權責矛盾衝突，實有反省改進空間。或許類如日本的強力外部監督機制－「檢察審查會制度」，抑或類如德國建立更加健全完整的「自訴制度」，都是日後可供參酌的他山之石。

http://money.udn.com/money/story/5635/2198068 本所陳奕廷律師於12/28有幸獲邀參與【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】，再度與台大法律系李茂生教授、大壯法律事務所高宏銘律師，同台暢談關於最高法院就食安法決議的意見。 感謝法操團隊的用心，將李老師就實體法的精闢解釋，與高律師自身實務的經驗分享，呈現給熱心的與會群眾，連帶使我獲益良多。 重要的是，最高法院決議絕對不是刑法解釋的終點，而是一個讓我們深化並反思的契機。

婦霸氣拿走１元塑袋 挨罰2000元 | 蘋果日報

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20161107/37442873/hotdailyart_right 沒那麼壞的壞事，就不是壞事囉！－談「欠缺可罰違法性（之絕對輕微型）」的實務現況 一、實務承認所謂「欠缺可罰違法性」 在竊盜、侵占罪的討論脈絡中，經常會用到所謂「欠缺可罰違法性」的概念，簡單說就是在犯罪所造成之影響十分輕微時，便不讓行為人成立犯罪。雖然這個概念在學理上仍有爭執（畢竟小偷還是偷了東西呀！），但司法實務卻是廣泛性地承認，如最高法院74年台上字第4225號刑事判例稱：「 行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第335條第1項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」 近期如臺灣高雄地方法院104年度簡上字第507號刑事判決：「 所謂「美睫諮詢紀錄同意書」，其上尚未記載顧客諮詢紀錄，有卷附美睫諮詢紀錄同意書照片在卷可考（見警卷第21頁），核屬一般庶務用品，縱被告加以取用，依社會常情理解，合乎一般合理性、相當性，顯然不具社會倫理之可非難性，尚難認被告拿取空白美睫諮詢紀錄同意書之行為有何實質違法性可言，要無以竊盜罪嫌相繩之必要。」 最高法院則是迄今都接受這個概念，例如最高法院96年度台上字第1463號判決：「 按刑法理論上，有所謂社會相當性原則，此係指該行為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法益極其微小，不足破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事責任之情形而言。」 二、操作上的模糊地帶 欲主張欠缺可罰違法性，必須符合兩個要件：其一是「侵害法益之輕微性」，亦即只能是極度輕微的法益侵害，常見如受損害之價值微乎其微；第二是「行為逸脫之輕微性」，也就是採取平和、非暴力之手段。一般來說，竊盜罪吻合第二要件沒有問題，但所竊取之財產要多輕微才能該當第一要件呢？ 按前述判決的案例，不是「擅用他人之空白信紙一張」，就是「取用美睫諮詢紀錄同意書一紙」，或是「廁所衛生紙之捲筒（臺灣臺北地方法院105年度易字第218號）」，侵害法益絕對輕微而毫無爭議，然而若是價值再高一些的物品呢？就此，臺灣高等法院99年度上易字第2705號刑事判決道：「 本件被告竊取林霆漢所有原子筆1支，其行自形式上觀察，與刑法第320條第1項竊盜罪構成要件相合致，然參考目前社會經濟水準及物價指數等社會價值判斷之標準，該支原子筆價值僅19元，較諸林霆漢證述：其與被告交往期間，贈送包括花、化妝品、電腦記憶卡等約值20萬元以上等情（原審卷第125頁），被告侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，故被告此部分行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。（中略）上開最高法院判例係於74年作成，而所謂「社會相當性原則」，自應與時俱進，不得背離社會因經濟繁榮而對物品價值判斷相對提高之結果，故以案發時社會現狀而言，價值19元之原子筆，實屬微薄，尚不足以達須予非難之程度。」 由此可見，輕微與否之判斷應與時俱進，需考量經濟繁榮所造成之物質價值膨脹，畢竟現在早已不是一碗陽春麵只賣5塊錢的年代了，因此價值僅19元之原子筆，顯然輕微。但這當然還是有模糊地帶，例如「一本日誌本（臺灣臺北地方法院102年度訴字第531號）」、「一罐蘆筍汁（臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第1558號）」，就有法院認為「不輕微」。此外值得注意的是，含有個人隱私之物品，例如個人信箱內之信件（臺灣新北地方法院104年度易字第1703號）、登載行程之主管座車駕駛工時行程紀錄表（臺灣高等法院104年度上易字第2271號），目前司法實務也多認定「不輕微」。 三、訴訟法上的微罪不舉 刑事訴訟法第253條規定：「第三百七十六條所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分。」換言之，檢察官針對某些較輕微之犯罪，衡酌情節輕微、顯可憫恕者，可直接做出不起訴處分，俗稱做微罪不舉。 所以當發生「欠缺可罰違法性」的情形時，制度上至少設計了兩層防護網，第一、檢察官可以直接按訴訟法第253條處分不起訴，那麼案件也就不會跑到法院去進行審判；第二、即便檢察官起訴，法院還是可以下無罪判決。 四、本案情形（代結論） 本新聞案件是源自於臺灣臺北地方法院105年度簡字第1776號刑事判決，被告竊取價值僅新台幣1元的塑膠袋一個，無論從手段逸脫、法益侵害的角度觀察，都必然吻合「欠缺可罰違法性」的所有要件。 詭異的是，不僅檢察官沒有依據刑事訴訟法第253條微罪不舉，法官也沒有援引「欠缺可罰違法性」來判決無罪。尤其考量被告在警詢時就已經跟告訴人達成和解，究竟檢察官有何起訴之必要？法院又有何判決有罪之必要？著實讓人摸不著頭緒。雖然最終法院有宣判緩刑，但被告仍會背負緩刑遭撤銷而留有前科之風險，恐難與不起訴處分或無罪判決相提並論。 所以，我國司法實務到底承認「欠缺可罰違法性」概念與否？就這則判決之態度看來，只能說有待商榷了。

法操FOLLAW

https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1670720846575288/ 本所陳奕廷律師有幸於10/20獲邀參與【〈法操2016司改白皮書：小英請妳聽我說！〉發表記者會】，與台大法律系李茂生教授、宗鼎法律事務所吳宗樺律師、大壯法律事務所高宏銘律師，一同暢談司法改革的意見。 在此感謝法操團隊的用心，以及李老師、高律師與吳律師的高見，令我獲益良多；還有現場媒體記者們的提問，也讓整體議程增色不少。 期許司法改革不再只是口號，而是一場法律人重新找回理念與熱忱的旅程。 ----------------------------------------------------------------------------------------- 20161020【法操2016司改白皮書發表記者會】新聞稿 司法公開透明！就要法庭直播！ 文／法操司想傳媒 監督司法的獨立媒體《法操司想傳媒》，於10月20日下午舉辦「司改白皮書發表記者會」，台大法律系李茂生教授、上誠律師事務所主持律師陳奕廷律師（刑法補教名師易台大）、宗鼎法律事務所吳宗樺律師等，也都到場支持。會中除了針對台灣的司法體制進行全面審查、對新政府提出建言外，也呼籲台灣政府應開放「法庭直播」，使全民能共同監督司法，讓台灣司法體制更加走向公開透明。 《法操》自成立以來，一直致力於法治教育的普及，向民眾揭開檢察體制的神秘面紗，因為唯有民眾清楚認識體制，才能真正協助監督檢察體制，讓國家司法權能在法治軌道下運作。而在新政府召開司改國是會議前，《法操》也特別針對台灣的司法體制，進行全面審查，集結成為《2016司改總體檢！小英請妳聽我說！》白皮書，除為新政府提出建言外，也讓民眾了解：現在台灣的司法到底哪裡出了問題？ 談到了司法改革，《法操》創辦人高宏銘律師認為，所有的國家權力都來自於人民，司法身為國家權力的一環，當然也是以為人民服務為目標，因此，司法改革最為重要的核心，就是「公開透明」。 目前台灣各級法院受《法院組織法》規範，雖然公開審理範疇的案件，都已公開審理，但原則上開庭時禁止攝影，僅接受民眾親自前往旁聽。但是，礙於時間、空間等限制，絕大多數民眾都沒有機會親眼目睹法庭審判實況，對於關心的案件，往往最終僅能依賴媒體報導。高宏銘律師表示，正是目前讓人難以親近的司法程序，才會使台灣民眾更加不信任司法。 因此，高宏銘律師認為開放法庭直播，就是最為直接且有效的改革行動。呼籲屬於公開審理範疇的案件都應該直播，讓民眾在螢幕前就能觀看審理過程。此舉不但能強化法治教育，也能呼籲全民一起監督司法，杜絕黑箱審判，並且逐步淘汰不適任的司法人員。高宏銘律師也強調：既然都已經公開審理，那麼為何不能公開直播，省去民眾的舟車勞頓，又能擴大民眾監督的效益呢？ 高宏銘也提及司法院目前推動的「觀審制」，認為「法庭直播」不但使司法環境更加公開透明，也能讓民眾主動關心司法。「法庭直播」不僅能成為公民教育中最好的教材，也能強化公眾的外部監督，人民的監督力量，遠比設置各種評鑑委員會來得有力。 高宏銘律師也舉出他國實例與台灣比較：美國自2007年起就逐步開放直播法庭審理，加拿大也於2009年開始直播網路審判，並且將所有檔案存擋供民眾查閱，同年英國也開始與Sky News電視台合作，開放網路電視直播審判，而甚至是非民主國家的中國，也在2013年正式開通院庭審直播網。 而台灣最高檢察署朱富美檢察官，在2013年時也曾撰文表示，網路轉播審理程序是勢不可擋的時代趨勢。台灣身為資訊大國，更應該利用網路，讓民眾更了解司法程序如何進行。 高宏銘律師強調，最有效監督司法的方式，就是讓司法程序更加透明公開，目前台灣法庭審理，屬於可公開審理範疇的案件，已遵照公開審理原則，如今科技可以協助我們更簡易地貼近當時立法原意，台灣有什麼理由不改革？當所有民眾都能看見法庭審理的過程時，不僅能更清楚了解司法審理機制，如果判決有所疑慮，也能夠全面檢討。 最後，高宏銘律師也呼籲，改革不用打高空，不必大費周章卻僅能在法律制度上修正。司法改革，應該從最親近民眾之處，最容易改變的小事做起，而「法庭直播」，就是能夠立即使民眾親近司法的方式之一。 即日起，《法操》也在粉絲團上號召民眾上網支持「法庭直播」連署，預期能達到5000人門檻，並請新任司法院長公開回應此直播訴求，請全民共同參與司法，讓台灣司法環境更加友善。 快連署支持，我們要法庭直播！ https://www.facebook.com/events/322444888111251/ 瞭解更多： 連署支持「法庭直播」！讓恐龍無所遁形！ http://www.follaw.tw/f-whitepaper/10554/ 公開審理更公開！請給我們「法庭直播」 http://www.follaw.tw/f-whitepaper/10418/ 〈法操2016司改白皮書：小英請妳聽我說！〉請你一起攜手監督司法！ 線上全本閱讀： http://www.follaw.tw/whitepaper/ 整本打包回家： http://www.slideshare.net/FOLLAW/2016-66750056

到底誰抄誰？妙可也陷抄襲風暴　對比圖太驚人 | 即時新聞 | 20160831 | 蘋果日報

http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160831/939282/ 近期「兩隻貓的戰爭」打得如火如荼，究竟是「妙可貓」道高一尺？還是「白爛貓」技高一籌？目前尚無定論，但可以確定狹帶高人氣的兩隻貓咪，引發民眾對著作權法的討論及重視，筆者就藉機來談談關於著作權法的一些基本觀念與訴訟策略吧！ 每每談到著作權法，一般人都會直覺想到：「就是討論有沒有抄襲的問題嘛！」正如本次的雙喵大戰，一般人都會將爭點放在「白爛是否抄襲自妙可？」這個問題上。其實在切入抄襲與否的爭端前，還有幾個前置概念必須理解在先，否則容易混淆不同層次的問題。 智慧財產權法的設計（例如商標法、專利法、著作權法、營業秘密法等），泰半是先確認主張者有無權利存在，再討論他人是否侵犯主張者之權利，當然主張者若無權利存在，也就喪失請求基礎了。套用到雙喵事件來說，便是先確認妙可有無著作權，肯定其著作權後，再討論白爛是否侵犯該著作權。 爭點一：妙可有無著作權呢？ 著作以具備「原創性」為核心，欠缺原創性是沒有著作權的。至於原創性又可再區分成「原始性」與「創作性」兩個要素，前者指該著作乃「獨立創作而來（＝並非抄襲、剽竊而來）」；後者則要求該著作「必須傳達出作者本人的獨特個性」。因此拿手機隨意拍攝咖啡甜點並上傳打卡，雖有原始性，但恐怕未傳遞出任何作者本人的獨特個性而欠缺創作性；反之，細究擺盤構圖、燈光陰影、色澤角度後拍攝出來的咖啡甜點，就足以突顯作者本人的獨特個性而具備創作性了。 回到本案來說，在神通廣大的ptt鄉民彙整下，橫空殺出另一隻與妙可十分相像、並早在2012年便現身的「波奇貓」。策略上，白爛可憑這隻「更早就存在的波奇」來彈劾妙可的原創性，亦即「妙可乃是抄襲自波奇而欠缺原始性」，促使妙可必須反證自清其具備著作權。單就這點而言，恐怕將演變成一場三喵大戰，且如果波奇也提告妙可的話，妙可便陷入腹背受敵之境，難關重重。 爭點二：假設妙可有著作權，那白爛有無侵犯妙可的著作權呢？ 首先要澄清的是，著作權僅僅保護「概念的表達」，而不保護「概念」本身。「概念」是一種公共財，針對相同的概念，任何人都可以發展屬於自己的表達，能夠擁有著作權的，永遠是「表達」部分，這稱作「概念與表達二分原則」，用以確保能激發出更多元化的表達方式。簡單說，概念其實就是俗稱的「梗」，針對相同的梗，任何人都可以發展屬於自己的表達，因此所謂有無侵犯著作權，指的是「表達方式有無涉及抄襲？」，而不是指盜用他人的「梗（＝概念）」。到此為止，我們可以將問題聚焦在：針對某些相同的概念，白爛有無抄襲妙可的表達方式呢？ 抄襲是一種日常用語，對應到著作權法應是「重製」或「改作」，不過為了方便起見，我們依舊使用「抄襲」這個字眼。要說他人抄襲，至少必須符合兩個要件：「接觸」與「實質相似」。這是兩個缺一不可、卻又互為消長的要件，倘接觸要件越確實，則實質相似的要求越低；反之接觸越模糊，那麼實質相似的要求便越高。僅僅實質相似，但卻從未有過接觸之情形（俗稱的英雄所見略同），不會該當抄襲；當然雖有接觸，但卻不到實質相似的程度，亦不是抄襲。 所謂「接觸」，意指被告曾見聞過權利人之著作，一般來說，只要能證明「依社會通常情形被告有聽聞、閱讀過權利人著作之合理可能（＝可能接觸）」已足；不過當兩件著作難謂近似時，則會強化對接觸的要求，必須達到「明確接觸」的程度。有時作者為了保護自己，會在著作中置入些許錯漏字，倘該錯漏字一併被援用，則不僅易於證明「接觸」，連帶也會預先加深「實質相似」的印象。 套用回本案，妙可一再強調「白爛有到其粉絲專頁按過讚」這件事，雖被眾網友撻伐為「按讚＝抄襲」的神邏輯，但其實是在暗示白爛曾接觸過其著作，而默默為抄襲要件鋪路。此時白爛的反制之道是「獨立創作抗辯」，堅稱單純按讚不等於直接接觸妙可的著作，並提出自己的創作手稿與紀錄來強化論述。這裡會是一場極關鍵的攻防戰，因為白爛要是失手，只能被迫落入最不穩定的「實質相似」要件內辯論，敗訴風險將大幅提升。 緊接著是「實質相似」，指由一般人的角度觀察，兩者是否十分相像。不可諱言，這是個超級無敵不穩定的要件，可說完全繫諸判斷者的主觀感覺與意識。實務向來強調，實質相似必須由「量」與「質」兩個面向綜合觀察，如果在「量」上的相似比例甚高，認定為實質相似的可能性就高；但即便相似比例偏低，但核心精隨處（＝「質」）卻高度相似者，亦有被認定為實質相似的可能。反正，就是取決於價值判斷，沒什麼標準可言，端視法官（的心情）而定。 轉回本案，妙可於記者會上所拿出的對照圖，究竟是否實質相似呢？有人留言說「這看起來真的很像耶」，也有人說「這是瞎了眼才會認為很像吧」。雖然目前似乎覺得不像的人佔（有發聲的）大多數，但無論如何不可否認，依舊有人會覺得兩者很像。如果訴訟攻防真的落到這裡，只能燒香祈禱法官（包含檢察官）的價值觀與主張者相同，否則幾乎都將陷入「公說公有理、婆說婆有理」的無限循環中。 基於前述分析，假設我們以「妙可與白爛的實質相似度不是很高」作前提，那雙方又該如何安排訴訟策略呢？ 站在發動攻擊的妙可一方，應刻意強調、放大對手的「接觸」事實，用以降低法律上對於「實質相似」的舉證要求，同時與波奇化敵為友，並儘量延長纏訟過程來增加對手成本，以換取和解的可能性。反之，處於被動防禦的白爛一方，相較之下具有先天優勢，除可招攬波奇成為策略聯盟（反攻對手自始無著作權）外，也能夠主張獨立創作抗辯來削減「接觸」要件（用以增加對手在「實質相似」的舉證要求），最後在「實質相似」內一決勝負。 以上簡要介紹著作權法的一些基本概念與攻防策略，因篇幅及接收資訊有限，我刻意略過某些爭點未提，就待案件後續發展（而且我沒有受任何一方委任的情況下），再繼續給大家做場邊分析囉！ 最後提醒大家，著作權法可是設有刑責的（最重5年以下有期徒刑，且得併科最重500萬元以下罰金呀呀呀呀呀）！切勿以身試法，否則QQ莫及。

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