Urteilsrezension Landesarbeitsgericht Köln zum Thema " Dynamische Bezugnahmeklausel, Formulararbeitsvertrag, überraschende und mehrdeutige Klauseln " Veröffentlichung in der arbeitsrechtlichen Fachliteratur "Arbeitsrechtliche Entscheidungen, 01/2016" Der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat zu diesem Urteil im Rahmen der Revision am 25.01.2017 entschieden und nimmt anscheinend ebenfalls – wie von mir vorgetragen – eine dynamische Inbezugnahme der Tarifverträge an. Die Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor. Sobald dies der Fall ist, werde ich berichten. Solange ist die Lektüre des u.a. Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln zu empfehlen: 12. Dynamische Bezugnahmeklausel, Formulararbeitsvertrag, überraschende und mehrdeutige Klauseln Aus dem Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob in ihrem Arbeitsverhältnis die Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel NRW dynamisch anzuwenden sind, (...) Die klagende Partei stützt ihre Forderung auf den Arbeitertrag. Dort finden sich auf der ersten Seite folgende Erklärungen: Tarifliche Einstufung: L 2 b Vergütung: Tarifentgelt – 2.993,00 DM = Gesamtentgelt 2.993,00 DM In den hieran angefügten Allgemeinen Vertragsbedingungen ist weiterhin Folgendes vereinbart: „2. Vergütung Die arbeitsvertraglich vorgesehene Eingruppierung des Mitarbeiters erfolgt vorbehaltlich einer späteren Überprüfung. Sollte sich hierbei eine fehlerhafte Eingruppierung herausstellen, erklärt sich der Mitarbeiter damit einverstanden, dass mit Wirkung ab dem auf die Feststellung folgenden Monats eine Neugruppierung herbeigeführt wird. Über-/Unterzahlungen werden mit der nächsten Vergütungsabrechnung verrechnet, wobei auf die sozialen Belange des Mitarbeiters Rücksicht zu nehmen ist und ggf. Überzahlungen auf mehrere Monate zu verteilen sind. (...) Freiwillige übertarifliche Zulagen sonstiger Art können bei Änderung der Tarifbezüge, gleich aus welchem Anlass auf die tariflichen Erhöhungen angerechnet werden. (...) 13. Schlussbestimmung: Ergänzend gelten die gesetzlichen und tarifvertraglichen Regelungen, ebenso wie die im Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen.“ (...) Aus den Entscheidungsgründen: Die Feststellungsklage ist auch begründet. Auf das Arbeitsverhältnis sind die Vergütungstarifverträge des Einzelhandels Nordrhein-Westfalen dynamisch anwendbar. Dies ergibt sich durch Auslegung des Arbeitsvertrages nach §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 305c BGB, da es sich bei dem Formularvertrag um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die vom Arbeitgeber gestellt wurde, handelt. Das Gericht folgt dabei der Auslegung des 5. Senats vom 13.2.2013– 5 AZR 2/12. Die Anwendung anderer Tarifverträge als derjenigen für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen ist bereits deshalb fernliegend, weil die Beklagte bei der Festlegung der Vergütungsgruppe und der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages gegebenen Vergütungshöhe den Gehaltstarifvertrag für Arbeitnehmer im Einzelhandel NRW anwendete. Eine Unklarheit über die zugrundeliegende Branche oder den räumlichen Anwendungsbereich eines Tarifvertrages besteht damit nicht. Nach Ansicht der erkennenden Kammer enthält die Bezeichnung des Zahlbetrages als „Tarifentgelt“ einen hinreichenden Hinweis darauf, dass nicht nur zufällig der gewählte Betrag mit dem bei Vertragsabschluss gerade gültigen Tarifvertrag übereinstimmt, sondern dass die Bezeichnung „Tarifentgelt“ gewählt wurde, um zum Ausdruck zu bringen, dass „nach Tarif“ gezahlt wird, und dies auch in Zukunft (Wortlautauslegung). Auch die Regelung in Nummer 2 des Arbeitsvertrages bringt zum Ausdruck, dass im Arbeitsverhältnis auf jeden Fall die richtige Eingruppierung gelten soll. Eine solche ausdrückliche Regelung spielt dann keine Rolle, wenn ein individuell statisch ausgehandeltes Entgelt geschuldet ist. Die besondere Betonung der Bedeutung der richtigen Eingruppierung, insbesondere der Hinweis darauf, dass auch eine Korrektur der Vergütung zulasten des Arbeitnehmers möglich ist, lässt einen Arbeitnehmer erwarten, dass dann auch entsprechend der gefundenen Eingruppierung jeweils die „richtige“ Vergütung gezahlt wird. Die Fixierung auf eine zu Beginn des Arbeitsverhältnisses gegebene Tarifhöhe würde dazu im Widerspruch stehen. Auch soweit die Arbeitgeberin nach dem noch allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag zur Eingruppierung verpflichtet war und wegen des Vorhandensein eines Betriebsrats auch bei späteren Einstellungen die Einordnung in ein im Betrieb angewendetes Vergütungssystem erforderlich war, bedingte dies nach Ende der Allgemeinverbindlichkeit der Vergütungstarifverträge keinen Gleichlauf der individuellen Vergütungshöhe mit der Vergütungshöhe aus den Tarifverträgen. Es hätte nahegelegen hierzu im Arbeitsvertrag klarzustellen, dass aus der Eingruppierung kein Anspruch auf eine konkrete Vergütungshöhe folgt. Der Wortlaut legt aber das Gegenteil nahe. Auch der ausdrückliche Hinweis unter Nummer 2 des Arbeitsvertragsformulars, wonach übertarifliche Zulagen möglich sind, diese bei Änderung der Tarifbezüge aber angerechnet werden können, setzt nach dem Empfängerhorizont voraus, dass Änderungen der Tarifbezüge im Arbeitsverhältnis vorkommen können. Bei einer bloß individuell und statisch vereinbarten Vergütung ist eine solche Regelung überflüssig, da der Arbeitgeber in diesem Falle stets frei ist, die Gesamtvergütungshöhe festzusetzen. Die von der Arbeitgeberin angeführte Variante, dass bei einem Eintritt in den Arbeitgeberverband und beiderseitiger Tarifbindung oder bei einer erneuten Allgemeinverbindlichkeit der Vergütungstarifverträge ein Anwendungsbereich für die Klausel eröffnet sei, ist nicht überzeugend. Denn in diesem Fall handelt es sich nicht um eine Änderung der Tarifbezüge, sondern eine erstmalige Geltung der Tarifbezüge. Dem Wortlaut nach erfasst die Klausel aber gerade die erstmalige Tarifanwendbarkeit nicht, sondern setzt die Änderung in Folge einer vereinbarten Tarifdynamik voraus. Schon die Differenzierung zwischen Tarifentgelt und Zulagen lässt erwarten, dass die verschiedenen Entgeltbestandteile auch verschiedene Entwicklungen nehmen können. Selbst während der Allgemeinverbindlichkeit der Vergütungstarifverträge hätte die Arbeitgeberin den im Arbeitsvertrag genannten Zahlungsbetrag nicht als Tarifentgelt bezeichnen müssen. Ausreichend wäre die Bekanntgabe einer Summe gewesen, deren Höhe nicht unter der Höhe der aufgrund Allgemeinverbindlichkeit geschuldeten Vergütung lag. Tarif ist demgegenüber etwas, das seine Höhe aus der Einbindung in ein System zusammenhängender Leistungsbestimmungen herleitet und speziell im Arbeitsrecht Tarifverträge meint. Auch der Hinweis unter Nummer 13 des Vertrages, dass ergänzend die tarifvertraglichen Regelungen gelten, kann vom Empfängerhorizont eines durchschnittlichen Arbeitnehmers dahin verstanden werden, dass bei Änderung der Vergütungstarifverträge die bisherigen Abreden durch die neuen Tarifverträge zu ergänzen sind. Auch dies spricht für die Auslegungsmöglichkeit einer dynamischen Tarifgeltung. Die Beklagte hat auch die Differenzierung zwischen Tarifentgelt und Zulage bei der Vergütungsmitteilung vom 27.5.2004 aufrechterhalten. Nur das Gesamtentgelt wird ausdrücklich als „fix“ bezeichnet. Erneut wird eine Änderung der Tarifbezüge in der Zukunft als möglich und letztlich als unabhängig vom Zutun der Arbeitgeberin dargestellt, weshalb die Zulage dann angerechnet werden könne. Auch hierdurch wird eine dynamische Tarifbindung zum Ausdruck gebracht. Als weiteres Auslegungskriterium kann zudem die sog. „Selbstinterpretation“ des Vertrags herangezogen werden. Das nachvertragliche Verhalten der Parteien ist Indiz dafür, wie die Parteien den Vertrag bei Abschluss verstanden haben (vgl. BGH, Urt. vom 6.11.2003, III ZR 376/02; Busemann, Arbeitsvertrag, Vertragspraxis und Konkretisierung, NZA 2015, S. 705). Die Beklagte hat weder nach Ende der Allgemeinverbindlichkeit der Vergütungstarifverträge, noch nach Ende der Allgemeinverbindlichkeit des Manteltarifvertrags noch bei späteren Vertragsänderungen den Wortlaut des Arbeitsvertrages klargestellt oder geändert, sondern die Formulare lange Zeit weiter verwandt. Sie hat ohne Vorbehalt die jeweiligen Tariferhöhungen bis zum Jahr 2013 vollständig weiter gegeben. Auch dies kann als Hinweis gewertet werden, dass sie den Vertrag zunächst selbst als dynamisch verstanden hat. Bei der Auslegung ist auch zu berücksichtigen, dass Arbeitsverträge als Dauerschuldverhältnis regelmäßig von beiden Parteien auf eine lange Dauer angelegt werden. Für langfristige Vertragsbindungen ist aber Flexibilität in den Vertragsbedingungen besonders bedeutsam und z.B. im Fall des § 106 GewO ausdrücklich kodifiziert. Eine dynamische Geltung von Vertragsregeln, die sich automatisch anpassen, ist deshalb auch im Hinblick auf die Vergütung nicht fernliegend. Eine nicht in die Zukunft schauende, den Anpassungsbedarf nicht antizipierende Regelung einer statisch fixen Vergütung wird den Bedürfnissen eines Dauerschuldverhältnisses aus Sicht beider Vertragsparteien eher weniger gerecht. In Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des 4. Senats des BAG ist nach Ansicht der Kammer noch Weiteres bei der Auslegung zu berücksichtigen: Der Anwendungsbereich des § 305c BGB ist dann eröffnet, wenn eine Formulierung unklar ist und mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen. Dies ist nach Ansicht der Kammer dann der Fall, wenn ein Arbeitgeber die von ihm gewollte Rechtsfolge mit wenigen klaren Worten eindeutig hätte formulieren können, dies aber nicht geschehen ist. So hätte sich im vorliegenden Fall angeboten, unter die Vergütungsregelung den Satz anzufügen: „Eine Tarifdynamik ist nicht vereinbart.“ Alternativ hätte die Arbeitgeberin folgenden Satz verwenden können: „Vergütungserhöhungen liegen in unserem Ermessen“ oder: „Es gelten nur die am Tag des Arbeitsvertragsschlusses anwendbaren Tarifverträge“. Mit diesen kurzen eindeutigen Sätzen hätte die Arbeitgeberin den Inhalt des Arbeitsvertrages von vorneherein klarstellen können. Dies gilt auch hinsichtlich der Arbeitnehmer, die zur Zeit der Allgemeinverbindlicherklärung der Vergütungstarifverträge eingestellt wurden. Bei diesen hätte die Arbeitgeberin wie folgt formulieren können: „Die Vergütung entspricht solange den Vergütungstarifverträgen für den Einzelhandel Nordrhein-Westfalen, solange diese allgemeinverbindlich sind. Danach erfolgt keine Weitergabe von Tariferhöhungen“. Da die Arbeitgeberin nicht tarifgebunden war, ist zudem die Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede nicht anwendbar. Es war ohne weiteres möglich, die Arbeitnehmer klar über die Frage, ob eine Tarifdynamik gewollt ist, in Kenntnis zu setzen. Denn dies liegt beim nicht tarifgebundenen Arbeitgeber allein in dessen Entscheidung und setzt keine „verbotene“ Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit voraus. Die erkennende Kammer meint auch, dass ein Arbeitgeber auf die Vergütungsvereinbarung in gleicher Weise Sorgfalt verwenden muss, wie auf Freiwilligkeits- oder Wiederrufklauseln in Arbeitsverträgen. Die gewählte Formulierung hält die Arbeitnehmer bewusst im Unklaren über die im Vertrag geltenden Regelungen. Die erkennende Kammer stimmt mit dem 4. Senat des BAG aber insbesondere in der Frage, welche Vorstellungen sich Arbeitnehmer in einer Bewerbungssituation bei Abschluss des Arbeitsvertrages über die Motive ihres zukünftigen Arbeitgebers zur Verwendung von statischen oder dynamischen Vertragsklauseln machen, nicht überein. Es ist schon zweifelhaft ob Arbeitnehmer regelmäßig darüber Kenntnis haben, ob Tarifverträge allgemeinverbindlich sind oder nicht, wenn sie selber nicht Gewerkschaftsmitglied sind. Erst recht erscheint es fernliegend, dass ein Arbeitnehmer erraten kann, ob der ihm gegenüber sitzende Arbeitgeber zurzeit in einem Arbeitgeberverband organisiert ist oder nicht. Nach Ansicht der Kammer trifft aber insbesondere die Annahme nicht zu, ein Arbeitnehmer gehe davon aus oder müsse davon ausgehen, ein Arbeitgeber wolle immer eine statische Vergütungsvereinbarung abschließen, insbesondere der nicht im Arbeitgeberverband organisierte Arbeitgeber wolle sich einer Tarifdynamik nicht unterwerfen. Denn auch aus Sicht eines verständigen Arbeitnehmers ergeben sich durchaus Gesichtspunkte, die die Vereinbarung einer Tarifdynamik durch nicht im Arbeitgeberverband organisierte Arbeitgeber sinnvoll erscheinen lassen. Auch ein nicht im Arbeitgeberverband organisierter Arbeitgeber kann ein Interesse daran haben, den gewerkschaftlichen Organisationsgrad seiner Arbeitnehmer gering zu halten, um insgesamt die Gewerkschaft aus dem Betrieb zu halten und auch den Streik um einen Haustarifvertrag zu vermeiden. Die Vereinbarung einer dynamischen Weitergabe des Ergebnisses von Tarifverhandlungen ist deshalb für einen nicht im Arbeitgeberverband organisierten Arbeitgeber die günstigste Möglichkeit, den Organisationsgrad und das gewerkschaftliche Engagement seiner Arbeitnehmer gering zu halten. Da zudem die abgeschlossenen Tarifverträge in der Regel die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Konkurrenz widerspiegeln, ist die Vereinbarung einer Tarifdynamik die einfachste Möglichkeit, innerbetriebliche Diskussionen über die richtige Vergütungshöhe und die richtigen Vergütungsabstände zwischen Arbeitnehmergruppen im Keim zu ersticken, solange der Arbeitgeber gleich leistungsstark ist, wie seine Konkurrenz. Auch verhindert die Zahlung von Tariflohn die Abwanderung gerade der leistungsstärkeren Arbeitnehmer zur Konkurrenz. Arbeitnehmer, die sich innerhalb einer Vergütungsstruktur richtig eingeordnet sehen und gerecht bezahlt fühlen, sind zudem mit ihrem Arbeitsplatz zufriedener, erbringen bessere Leistungen und fühlen sich dem Betrieb besser verbunden und verpflichtet. Tarifvertraglich ausgehandelte Vergütungsordnungen vermitteln dieses Gefühl einer gerechten Bezahlung und beugen der inneren Kündigung vor. Eine statische Vergütungsvereinbarung hat weiter den Nachteil, dass einzelne Arbeitnehmer oder auch Arbeitnehmergruppen einzelner Abteilungen nicht gehindert sind, zu jedem beliebigen Zeitpunkt Vergütungserhöhungen zu verlangen und Gehaltsgespräche zu führen. Es ergeben sich damit auch aus Sicht eines nicht im Arbeitgeberverband gebundenen Arbeitgebers Gesichtspunkte, die die Vereinbarung einer dynamischen Tarifgeltung vorteilhaft erscheinen lassen. Erst recht können dann Arbeitnehmer annehmen, dass diese Vorteile ihren Arbeitgeber dazu bewogen haben mögen, im Arbeitsvertrag die gezahlte Vergütung als „Tarifentgelt“ zu bezeichnen und eine dynamische Vergütung zu vereinbaren. Nach alledem ist nach Ansicht der erkennenden Kammer der Anwendungsbereich des § 305c BGB eröffnet. Er führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Arbeitsvertrag so auszulegen ist, dass eine dynamische Anwendung der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel in NRW vereinbart ist. (...) Die Revision wurde zugelassen, da angesichts der Auslegungsdifferenzen zwischen dem 4. und 5. Senat eine Klärung von allgemeiner Bedeutung erscheint. ■ Landesarbeitsgericht Köln vom 13.7.2015, 2 Sa 437/15 eingereicht von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht und Strafrecht Carsten Keunecke

Und jetzt noch ein paar Gesetze mit gestalten… spannende Woche!

Heute spannender Fall vor dem Bundesarbeitsgericht. Es geht um die Anwendbarkeit von Tarifverträgen aufgrund dynamischer Inbezugnahme im Arbeitsvertrag. Der vierte Senat wird heute entscheiden… Schauen wir mal! Ich freue mich drauf!

Ist der Arbeitgeber zur Anordnung von Urlaub verpflichtet? Das BAG ist in nunmehr 30-jähriger Rechtsprechung der Auffassung, dass der Arbeitnehmer für nicht genommenen und damit nach § 7 Abs. 3 BUrlG zum Jahresende verfallenen Urlaub keinen Schadensersatzanspruch hat, wenn er den Urlaub beim Arbeitgeber im Urlaubsjahr nicht beantragt hat. Nach dem LAG Berlin-Brandenburg (v. 12.6.2014 – 21 Sa 221/14) und dem LAG München (v. 6.5.2015 – 8 Sa 982/14) hat nun auch das LAG Köln (Urteil v. 22.4.2016 – 4 Sa 1095/15) entschieden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Urlaubsanspruch auch ohne ein ausdrückliches Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers zu erfüllen. Tut er das nicht, muss er Schadensersatz an den Arbeitnehmer leisten. Der Arbeitgeber schuldet Naturalrestitution. Daher tritt an die Stelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs ein Ersatzurlaubsanspruch. Der Schadensersatzanspruch unterliegt weder gesetzlichen noch etwaigen tariflichen Befristungen. Ist der Arbeitnehmer ausgeschieden, ist er in Geld zu entschädigen (BAG v. 26.6.1986 – 8 AZR 75/83). Die LAG‘e leiten ihre Rechtsauffassung aus Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie RL 2003/88/EG des Rates ab. Der Urlaubsanspruch diene dem Gesundheitsschutz. Daher müsse der Arbeitgeber seinen Pflichten zum Gesundheitsschutz auch ohne vorherige Aufforderung nachkommen und damit Urlaub gegenüber den Mitarbeitern wohl im Ergebnis anordnen. Auch das LAG Köln bezieht sich dazu auf das Urteil des EuGH (EuGH v. 12.6.2014 – C 118/13, Rz. 27 f). Die Entwicklung der Rechtsprechung dürfte interessant werden. Wir müssen diesbezüglich abwarten. Gegen die Auffassung der Landesarbeitsgerichte kann eingewandt werden, dass Arbeitszeitrecht öffentliches Recht ist, Urlaubsansprüche arbeitsvertraglich begründet sind und damit durch das Leistungsstörungsrecht nach § 286 BGB hinreichend geschützt sind. Das Unionsrecht schützt den Arbeitnehmer nicht, der seinen Anspruch realisiert aber untätig bleibt (so EuGH v. 22.4.2010 – Rs. C-486/08 – Tirol). Derzeit besteht das Risiko, dass der Arbeitgeber sich nicht mehr darauf verlassen kann, dass der Urlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer keinen Urlaubsantrag im Urlaubsjahr stellt. Gegen das Urteil des LAG München ist Revision beim BAG (9 AZR 541/15) eingelegt worden; gegen das Urteil des LAG Köln (9 AZR 423/16). Das LAG Düsseldorf (v. 25.7.2016 – 9 Sa 31/16) hat die Rspr. des BAG bestätigt und sich gegen die drei anderen Landesarbeitsgerichte gestellt. Es bleibt mithin spannend. Resturlaubsansprüche erzeugen regelmäßig Rückstellungsbedarf. Somit ist derzeit empfehlenswert, die Mitarbeiter zur Urlaubnahme anzuhalten und ggfls. Urlaub anzuordnen und damit zu erfüllen.

Teilnahme an einem Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit Ein durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer ist regelmäßig nicht verpflichtet, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen. Der Kläger war bei der Beklagten zunächst als Krankenpfleger und zuletzt - nach einer längeren unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit - befristet bis zum 31. Dezember 2013 als medizinischer Dokumentationsassistent eingesetzt. Von Ende November 2013 bis Mitte Februar 2014 war der Kläger erneut arbeitsunfähig krank. Die Beklagte lud ihn mit Schreiben vom 18. Dezember 2013 „zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit“ zu einem Personalgespräch am 6. Januar 2014 ein. Der Kläger sagte unter Hinweis auf seine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit ab. Die Beklagte übersandte ihm eine neuerliche Einladung für den 11. Februar 2014, die mit dem Hinweis verbunden war, der Kläger habe gesundheitliche Hinderungsgründe durch Vorlage eines speziellen ärztlichen Attests nachzuweisen. Auch an diesem Termin nahm der Kläger unter Hinweis auf seine Arbeitsunfähigkeit nicht teil. Daraufhin mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 18. Februar 2014 ab. Die Vorinstanzen haben der auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte gerichteten Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers umfasst die Pflicht zur Teilnahme an einem vom Arbeitgeber während der Arbeitszeit im Betrieb angewiesenen Gespräch, dessen Gegenstand Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung ist, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht anderweitig festgelegt sind (§ 106 Satz 1 GewO) . Da der erkrankte Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen muss, ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, im Betrieb zu erscheinen oder sonstige, mit seiner Hauptleistung unmittelbar zusammenhängende Nebenpflichten zu erfüllen. Während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist es dem Arbeitgeber allerdings nicht schlechthin untersagt, mit dem erkrankten Arbeitnehmer in einem zeitlich angemessenen Umfang in Kontakt zu treten, um mit ihm im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Möglichkeiten der weiteren Beschäftigung nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit zu erörtern. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber hierfür ein berechtigtes Interesse aufzeigt. Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, hierzu auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, es sei denn, dies ist ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer ist dazu gesundheitlich in der Lage. Nachdem die für die Unverzichtbarkeit des Erscheinens im Betrieb darlegungs- und beweispflichtige Beklagte solche Gründe nicht aufgezeigt hat, musste der Kläger der Anordnung der Beklagten, im Betrieb zu einem Personalgespräch zu erscheinen, nicht nachkommen. Die Abmahnung ist daher zu Unrecht erfolgt, weshalb der Kläger ihre Entfernung aus der Personalakte verlangen kann. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 2. November 2016 - 10 AZR 596/15 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 17. Juli 2015 - 6 Sa 2276/14 - Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 02.11.2016

Urlaubsabgeltung bei Tod des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis Der Senat legt dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung des Unionsrechts folgende Fragen vor: Räumt Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Richtlinie 2003/88/EG) oder Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) dem Erben eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers einen Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich für den dem Arbeitnehmer vor seinem Tod zustehenden Mindestjahresurlaub ein, was nach § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 1922 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist? Falls die Frage zu 1. bejaht wird: Gilt dies auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen zwei Privatpersonen bestand? Die Klägerin ist Alleinerbin ihres Anfang 2013 verstorbenen Ehemanns, der bis zu seinem Tode bei dem Beklagten beschäftigt war. Sie verlangt vom Beklagten, den ihrem Ehemann vor seinem Tod zustehenden Erholungsurlaub abzugelten. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Nach der Rechtsprechung des Senats können weder Urlaubs- noch Urlaubsabgeltungsansprüche nach § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 1922 Abs. 1 BGB auf den Erben eines Arbeitnehmers übergehen, wenn dieser während des Arbeitsverhältnisses stirbt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zwar mit Urteil vom 12. Juni 2014 (- C-118/13 - [Bollacke]) angenommen, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ohne finanziellen Ausgleich untergeht, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet. Er hat jedoch nicht die Frage entschieden, ob der Anspruch auf finanziellen Ausgleich auch dann Teil der Erbmasse wird, wenn das nationale Erbrecht dies ausschließt. Darüber hinaus ist nicht geklärt, ob Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG oder Art. 31 Abs. 2 GRC auch in den Fällen eine erbrechtliche Wirkung zukommt, in denen das Arbeitsverhältnis zwischen Privatpersonen bestand. Ferner besteht auch noch Klärungsbedarf bezüglich des Untergangs des vom Unionsrecht garantierten Mindestjahresurlaubs. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist anerkannt, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub untergehen kann, wenn der Urlaub für den Arbeitnehmer keine positive Wirkung als Erholungszeit mehr hat. Letzteres ist nach dem Tod des Arbeitnehmers aber der Fall, weil in der Person des verstorbenen Arbeitnehmers der Erholungszweck nicht mehr verwirklicht werden kann. Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 18. Oktober 2016 - 9 AZR 196/16 (A) - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 29. Oktober 2015 - 11 Sa 537/15 - Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat am selben Tag den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung in einem ähnlich gelagerten Rechtsstreit - 9 AZR 45/16 (A) - ersucht, in dem die Erbin eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers von einer öffentlichen Arbeitgeberin die Abgeltung des ihrem Ehemann vor seinem Tod zustehenden Urlaubs verlangt hat. Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.10.2016

Veröffentlichung Arbeitsrechtliche Entscheidungen, 04/2015 157. Konkurrentenschutzverfahren, einstweilige Verfügung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, Darlegungs- und Beweislast Aus den Entscheidungsgründen: Die zulässige Klage ist begründet. I. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung entsprechend des § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO ist das Vorliegen eines Verfügungsanspruches, also eines materiell-rechtlichen Anspruches in der Sache, sowie eines Verfügungsgrundes, d.h. eines besonderen Bedürfnisses für die Eilbedürftigkeit der Sache. 1. Die Klägerin hat nach Auffassung der erkennenden Kammer im Rahmen der im einstweiligen Verfügungsverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichend glaubhaft gemacht, dass das Auswahlverfahren fehlerhaft war und ein Anspruch auf Wiederholung besteht. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. a. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gilt, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem Öffentlichen Amt hat. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessenfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl sowie ein subjektives Recht eines jeden Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (vgl. nur BAG, Urt. v. 6.5.2014 – 9 AZR 724/12). Aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt hierbei, dass einem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung offensteht. Dem öffentlichen Arbeitgeber steht jedoch bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG ein verfassungsrechtlich gewährter Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung unterliegt daher nur beschränkt einer gerichtlichen Kontrolle. Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe der Gerichte, den am besten geeigneten Bewerber zu ermitteln. Eine solche Auswahlentscheidung steht vielmehr dem öffentlichen Arbeitgeber und den für ihn handelnden Organen zu, Diesen obliegt es festzustellen, ob ein Bewerber über die notwendigen fachlichen Leistungen, Befähigungen und die notwendige Eignung verfügt Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich hierbei darauf, ob der öffentliche Ar- beitgeber diesen gesetzlichen Rahmen beachtet hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. LAG Nürnberg, Urt. v. 6.12.2005 – 7 Sa 192/ 05). Da der abgelehnte Bewerber nicht in der Lage ist, die ent- scheidungserheblichen Tatsachen selbst vorzutragen, hat er einen Auskunftsanspruch gegen die Behörde über Namen und Qualifikation des Mitbewerbers gemäß Art, 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG bzw. § 242 BGB (vgl. BAG 28.5.2002 – 9 AZR 751/00). Dem unterlegenen Bewerber ist binnen einer Frist von zwei bis vier Wochen vor der Stellenbesetzung mit- zuteilen, aufgrund welcher Umstände die Wahl nicht auf ihn gefallen ist (Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Aufl., 2015, Rn 292 jeweils m.w.N.). Die Problemlage ist im Grunde die gleiche wie bei der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung. Auch dort hat die Rechtsprechung eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast für den Fall entwickelt, dass der Arbeitnehmer keine Kenntnis von den Gründen hat, die den Arbeitgeber zu der getroffenen sozialen Auswahl bewogen haben (vgl. BAG 24.3.1983 – 2 AZR 21/82; Korinth, Rn 305). Kommt der Arbeitgeber dieser Darlegungslast nicht nach und gibt er keine oder keine vollständige Auskunft über seine subjektiven Erwägungen betreffend die soziale Auswahl, dann kann der Arbeitnehmer seiner Substantiierungspflicht nicht genügen, In diesem Fall ist der der fehlenden Kenntnis des Arbeitnehmers entsprechende Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Der Vortrag, der Arbeitgeber habe soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend beachtet, ist zugleich unstreitig, wenn der Arbeitgeber bei seiner die Auskunft verweigernden Haltung verbleibt, denn er hat damit nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend bestritten (LAG Thüringen, Urt. v. 13.1.1997 – 8 Sa 232/96). Folglich hat der öffentliche Arbeitgeber im Konkurrentenschutzverfahren konkret zum Auswahlverfahren und den Auswahlgründen vorzutragen und sein Vorbringen glaubhaft zu machen. Geschieht dies nicht, ist der Vortrag des Bewerbers, die Durchführung des Verfahrens sei fehlerhaft gewesen, als zutreffend zu unterstellen. Die Beklagte ist der soeben skizzierten Darlegungslast – auf die bereits die Klägerin in ihrer Antragsschrift hingewiesen hat – nicht nachgekommen. Sie hat vielmehr erst eine Darlegung im Hauptsacheverfahren in Aussicht gestellt. Inwiefern Frau R geeigneter, leistungsstärker oder befähigter als die Klägerin im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sein soll, konnte die Kammer aufgrund des Beklagtenvortrags nicht erkennen. c. Die bereits erfolgte Besetzung der fraglichen Stelle steht dem vorliegend nicht entgegen. aa. Grundsätzlich setzt der Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt eine freie Stelle voraus. Art. 33 Abs. 2 GG ver- pflichtet den Arbeitgeber nicht, ein Amt mehrfach zu vergeben. Daher erledigt sich eine Konkurrentenklage grundsätzlich mit der endgültigen Übertragung des Amts auf den Mitbewerber, dem unterlegenen Bewerber stehen allenfalls Schadensersatzansprüche zu (vgl. BAG, Urt. v. 18.9.2007 – 9 AZR 672/06, m.w.N.). Danach wäre der Anspruch der Klägerin mit der Stellenbesetzung durch Frau R am 1.7.2015 erschöpft. bb. Anderes gilt aber entsprechend der soeben zitierten Rechtsprechung, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf effektiven Rechtsschutz vereitelt. (1) Die Gerichte müssen das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einsteilt oder befördert. Denn Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 20 Abs. 3 GG verbieten dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber, durch Schaffung vollendeter Tatsachen statusverändernde Maßnahmen zu treffen. Der Betroffene hat einen Anspruch auf Wiederherstellung. Nach den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie §§ 135, 136 BGB kann der Dienstherr einem zu Unrecht übergangenen Be- werber nicht mit Erfolg entgegenhalten, er könne dessen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr erfüllen, weil die Stelle schon besetzt sei. Der Betroffene kann vielmehr verlangen, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Verfügung beachtet und das Bewerbungsverfahren noch nicht beendet worden (BAG, a.a.O., m.w.N.). (2) Die gleichen Erwägungen gelten, wenn der Arbeitgeber es – wie im vorliegenden Fall – entgegen seiner Auskunftsverpflichtung bereits unterlässt, den unterlegenen Arbeitnehmer vor der Einstellung des ausgewählten Bewerbers über diesen Ausgang des Verfahrens zu informieren, damit vollendete Tatsachen schafft und dem Arbeitnehmer somit die Möglichkeit des effektiven Rechtsschutzes abschneidet (ebenso LAG Niedersachsen, Urt. v. 8.11.2004 – 5 Sa 576/04). (...) (c ) Folglich kann die Klägerin im Rahmen des soeben skizzierten Wiederherstellungsanspruchs verlangen, dass die Beklagte denjenigen Zustand wieder herstellt, der bestehen würde, wenn sie die Klägerin rechtzeitig über ihr Unterliegen im Bewerbungsverfahren unterrichtet hätte. Dann hätte sie vor der Besetzung einstweiligen Rechtsschutz erwirken können und die Stelle wäre erst gar nicht besetzt worden, so dass die Klägerin einerseits die Aufhebung der Besetzung verlangen kann. Andererseits kann sie verlangen, dass bis zur Klärung der Frage, ob das Bewerbungsverfahren ordnungsge- mäß durchgeführt wurde, die Steile nicht neu besetzt wird. 2. Auch ein Verfügungsgrund ist gegeben. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin ist durch die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch Frau R unmittelbar gefährdet. Denn durch die Besetzung der Stelle mit Frau R hat diese die Möglichkeit, einen Erfahrungsvorsprung gegenüber der Klägerin zu erwerben, der ihr bei einem eventuell nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens durchzuführenden neuen Bewerbungsverfahren zugutekommen könnte. Das Abwarten des Hauptsacheverfahrens kann daher nicht abgewartet werden. (...) ■ Arbeitsgericht Köln vom 4.9.2015, 17 Ga 77/15 eingereicht von Carsten Keunecke Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Strafrecht

Außerordentliche Kündigung, Wettbewerbsverstoß oder Vorbereitungshandlung (erschienen in AE 03/2012 Nr. 192, S. 161, Veröffentlichung RA Keunecke) Aus den Gründen: c) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, gegen das während des Arbeitsverhältnis bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen zu haben, als er das Gewerbe „Schwimmbadservice und Schwimmbadzubehör" anmeldete und sein Partner unter Angabe seiner Anschrift einen Lieferanten anschrieb. Diese Auffassung teilt die Kammer nicht. Der Kläger hat mit diesem Verhalten lediglich Wettbewerb vorbereitet. aa) Der Arbeitnehmer verletzt zwar seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt. Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (st. Rspr., BAG, v. 28.10.2010 - 2 AZR 1008/08 - juris; 20.6.2008 - 2 AZR 190/07 - juris). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert dabei einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach§ 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (BAG, v. 26.6.2008 - 2 AZR 190/07 - juris). Interne Vorbereitungshandlungen, die auf die Schaffung der formalen und organisatorischen Voraussetzungen für ein geplantes eigenes Handelsunternehmen gerichtet sind, stellen damit noch keinen Wettbewerb dar (LAG Düsseldorf, v. 12.1.2007 - 9 Sa 1637 /05 - juris). Dies gilt etwa für die Anmietung von Geschäftsräumen oder den Ankauf von Waren. Ihre Grenze finden solche vorbereitenden Maßrahmen allerdings dort, wo die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden können. Das ist regelmäßig bei einer nach außen wirkenden, werbenden Tätigkeit der Fall. Deshalb stellt sich auch schon der Versuch einer Abwerbung von Geschäftsverbindungen oder Kunden als eine Verletzung des Wettbewerbsverbotes generell (§ 60 Abs. 1 HGB) dar; d.h. alle Tätigkeiten, die geeignet sind; die Geschäftsverbindungen des Arbeitgebers zu Kunden, Lieferanten usw. zu beeinträchtigen, sind dem Handlungsgehilfen untersagt (BAG, v. 23.5.1985 - 2 AZR 268/84, juris; LAG Köln, v. 24.1.1997 - 11 Sa 1219/96 - juris). bb) Eine werbende Tätigkeit im Geschäftsbereich der Beklagten hat der Kläger mit der Gewerbeanmeldung und dem Schreiben des Herrn X an die Firma Y noch nicht aufgenommen. Die Gewerbeanmeldung ist auch aus Sicht der Beklagten noch als reine Vorbereitungshandlung zu qualifizieren, sie dient der Schaffung eines formalen Rahmens für die spätere Geschäftsaufnahme. Aber auch mit dem an die Firma Z gerichteten Schreiben hat der Kläger, ungeachtet dessen, ob er nun von diesem Schreiben gewusst hat oder nicht, die maßgebliche Schwelle zum arbeitsvertraglich beachtlichen Wettbewerb noch nicht überschritten. Denn das damit beabsichtigte Abfragen von Produktinformationen dient ebenfalls nur der Schaffung der organisatorischen Voraussetzungen für eine spätere Geschäftstätigkeit. Die Kenntnis dieser Informationen und der Produktpreise ist notwendige Voraussetzung für ein späteres Tätigwerden gegenüber Kunden. Selbst das auf der Grundlage der erteilten Informationen erfolgende Ankaufen von Produkten der Firma X stellte nach den oben dargestellten Grundsätzen noch keinen Wettbewerb i.S.d. § 60 HGB dar. Der Kläger hat damit auch nicht in bestehende Geschäftsverbindungen der Beklagten zu der Firma X eingegriffen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass diese Verbindung durch die Kontaktaufnahme des Herrn Z Schaden genommen haben oder Schaden hätten nehmen können, insbesondere kann von einem Versuch des Abwerbens dieses Geschäftspartners nicht die Rede sein. Auch der Umstand, dass in dem Schreiben von einem Kundenstamm die Rede ist, lässt ohne weitere Anhaltspunkte nicht den zwingenden Schluss darauf zu, dass bereits Wettbewerb betrieben wird. So behauptet die Beklagte nicht, der Kläger sei an Kunden i.S. des von ihr erwähnten „Vorfühlens" herangetreten oder betreue mit seinem Gewerbe bereits Baustellen. Arbeitsgericht Köln vom 21.2.2012, 14 Ca 4700/11 eingereicht durch Rechtsanwalt Carsten Keunecke Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Strafrecht